אנו נתקלים חדשות לבקרים בסיטואציות עסקיות ומשפטיות בהן חברות בוחנות את מעשיהן בדיעבד, ולעתים רבות "מכות על חטא" בעקבות קבלת החלטות לא נכונות, מהלכים עסקיים או משפטיים לקויים, התקשרויות שהביאו לתביעה או לבעיה רגולטורית ועוד. כך למשל, מחקרים רבים מראים כי רובם של המיזוגים והרכישות נכשלים בסופו של דבר, ובמקביל בעולם הציות והפשיעה הפלילית, חברות מתעוררות השכם והערב אל מציאות שבה סוכנים, ספקים וצדדים שלישיים אחרים ביצעו עבירות אתיות ורגולטוריות וסיבכו את שולחיהם בתביעות אזרחיות ואף בהליכים פליליים כדוגמת מעילות והונאות.
ובכן, ישנו אמצעי המשמש כצופה פני עתיד בהקשרים אלה, ומאפשר לחברה ניהול סיכונים בצורה מושכלת, תוך תמרון בין האפשרי והמותר ובין אזורים אפורים וקווים אדומים, שחצייתם בהחלט אינה מומלצת.
המדובר בבדיקת נאותות, או "Due Diligence" כפי שהיא מכונה באנגלית, שמשמעותו בדיקה כי העסקה, החברה או האיש שאיתם עומדים להתקשר הינם אמנם מהימנים ובעלי הפוטנציאל העסקי המצופה. המושג התחיל את דרכו בתחום ההשקעות, במצבים בהם משקיע או קרן המעוניינים לבצע עסקה פיננסית, פותחים לאחר הסיכום הראשוני בהליך של בדיקות, פיננסיות בעיקרן, באשר לחברת המטרה, התחייבויותיה, נכסיה ועוד. בשנים האחרונות, יחד עם התרחבות השימוש בהליך גם לצורך התקשרויות עם סוכנים, ספקים, יועצים, שותפי מיזמים ועוד, ניכר כי במקרים רבים בדיקות הנאותות בוצעו במהירות וללא ביסודיות הנדרשת, וכי מכשולים שהינם משמעותיים לעסקה, לתנאיה ולמחירה, נעלמו מעיניהם של הבודקים או שלא זכו לתשומת הלב הנדרשת של מקבלי ההחלטות, ומכאן הדרך לנפילה למהמורות עסקיות וחוקיות הינה יותר שאלה של "מתי" מאשר של "האם".
בהיעדר בדיקה, ובכניסה "על עיוור" למערכות יחסים עסקיות, הסיכונים ברורים: בחירה לא נכונה של שותף עסקי או חברת מטרה, או אי ידיעה לגבי פעילויות משמעותיות, מקור הנכסים או "שלדים" שהם סוחבים עמם, יכולה במקרה של מיזוג, להכשיל את המיזוג ולטרפד כל הישג עסקי, ובמקרה של סיכוני ציות – לחשוף את החברה לסיכון פלילי בגין פעילויות בלתי חוקיות של סוכן, ספק או שותף עסקי סורר. מאידך- בדיקת נאותות המנוהלת נכון תצרוך משאבים (מחיר וזמן) המהווים אחוזים בודדים מסך העסקה או התועלת לחברה בהתקשרות המסחרית, ולפיכך אין ספק שהיא אמצעי פשוט יחסית, וראשון במעלה לניבוי סיכויי החוזה, העסקה או הרכישה.
בדיקת נאותות יכול שתהיה בדיקה "קלאסית", כזו הבודקת בעיקר את נתוניה החשבונאיים של החברה, וכן משפטית, קרי הבודקת את זכויותיה וחשיפותיה של החברה מבחינה חוקית, כמו תביעות ותביעות שכנגד, שעבודים, זכויות רשומות בנכסים ועוד.
אולם, ביצוע בדיקת נאותות מושכלת הינו מיומנות בפני עצמה, וזו מחייבת הבנת הסביבה הנסרקת כמו גם זהירות באשר לאמצעי והיקף הביצוע. כך למשל, בעוד שבישראל איסוף מידע גלוי על חברה או גורם עסקי (ברמה שאינה עולה כדי יצירת מאגר מידע הכפוף לחוק) אינו בעייתי בדרך כלל, בסין כל איסוף מידע עסקי על חברה או אדם הוא אסור, ועשוי להביא לאישום פלילי נגד האוסף, דבר המערים קושי מהותי בביצוע בדיקת נאותות כאשר מדובר בחברה או שותף עסקי סיני.
באזורים אחרים, האתגר הוא איתור "המחט" בתוך "ערימת השחת" . כך למשל במדינות רבות באמריקה הלטינית, לאנשים לעתים ארבעה שמות: שני שמות פרטיים, שם משפחה מצד האב ושם משפחה מצד האם. נוסיף על כך שכיחות גבוהה ביותר של שמות משפחה אופייניים, ונקבל כבעיה ראשונית את השאלה: האם המידע שמצאנו קשור לאדם אותו אנו מחפשים?
כך למשל בהליך בדיקות בו נתקלתי בשנים האחרונות, מבצעי בדיקות נאותות התייחסו לגורם עסקי בכיר בדרום אמריקה תוך ציון כי האיש שימש עד לא מכבר כתובע כללי באזורו והינו אישיות מכובדת בעולם המשפטי. ברם, בדיקה מעמיקה יותר תוך התייחסות לכלל שמותיו, גילתה התעלמות מנתונים שהורו כי האיש הוא "ד"ר ג'קיל ומר הייד", אשר מקורב לקרטלים וארגוני פשיעה, ואף היה מעורב בעקיפין בפשעים חמורים שבוצעו על ידי ארגונים אלה. הממצאים הטילו צל כבד על התקשרות אפשרית עם האיש, ובסופו של דבר הביאו לנסיגת החברה מכל קשר או מגע עם גורם זה וכל המקורבים אליו.
גם השאלה מיהו הבעלים האמתי של חברה או עסק (ה-Ultimate Beneficial Owner או UBO) צריכה להיבדק בעדינות כירורגית ומבלי לפגוע בצד שמולנו. בדיקה זו נדרשת מכיוון שהבעלות בתאגידים מכוסה לעתים בשלל חברות חזית ("Front") אשר לרוב מאוגדות באתרים אקזוטיים דוגמת איי קיימאן, ברמודה או סיישל (אם לציין דוגמאות בולטות) ורק בירור פרטני של הבעלויות, הנאמנויות והזכויות במניות ובזכויות הצבעה יביא בסופו של דבר לאיתור בעלי הנכסים האמתיים באשכול החברות שמולנו.
בסופו של דבר, כדי לא ליצור מצב שבו בדיקת הנאותות הופכת מהליך מסייע לכזה המאיים להעיב בגודלו ומשכו על העסקה או החוזה עצמם, נדרשת מחד הסתכלות "הוליסטית" על כלל הנסיבות האופפות את העסקה, ומאידך הקביעה "היכן לקדוח" בכדי לאתר במהירות את הנתונים הרלוונטיים שיסייעו לחברה להגיע לקבלת החלטות מושכלות בדבר ההתקשרות ותנאיה.
כך למשל, בדיקה לפני רכישת נכס של חברה (פיזי או נכס קניין רוחני-IP) צריכה כמובן להתמקד במצב הנכס, הזכויות והחובות החלים לגביו וכיו"ב, אולם בהחלט קיים צורך להתמקד גם בנסיבות האופפות את מהלך הרכישה, כמו הסביבה העסקית בה מצויים הנכס ובעליו (נתון רלוונטי ביותר במדינות בהן התרבות העסקית אינה מערבית). קבלת החלטות לא נכונה או לא מודעת בהקשר זה, עשויה להביא למשבר בעסקת הרכישה, או למצב שבו יהיה צורך להגיע לערכאות במדינת היעד, סיטואציה שברוב המכריע של מדינות העולם (ובכללן ישראל) הינה הליך מייגע ועתיר משאבים, שכל חברה תשמח להימנע ממנו ככל הניתן.
חשובה לא פחות הינה בדיקה פרטנית באשר למנהלי, בכירי ובעלי החברה, שכן עסק, טוב ככל שיהיה, עשוי להוות תיבת פנדורה אם השותפים העסקיים הנלווים אליו הינם בעלי מוניטין של השתמטות מהתחייבויות, או תובעים סדרתיים שכל סכסוך פעוט ערך עמם עשוי להביא את החברה אל פתחם של בתי המשפט.
סיכומו של דבר, ככל הפעלה של אמצעי עסקי, ניהולי או משפטי, גם בדיקת נאותות הינה כלי רב ערך לניהול סיכונים וקבלת החלטות טרם עסקה, מיזוג, העסקת סוכן או נציג, או פניה לספק משמעותי, אך זאת רק במידה ותנוהל בתכנון נכון, על ידי מומחים בתחומם, ותוך הקצאה מושכלת של משאבים ומאמצים.
לא פחות חשוב הוא ניתוח הממצאים, והוא זה שיעשה את ההבדל בין ערימת המסמכים והנתונים שמולנו ובין דו"ח תמציתי, עסקי ומשפטי, אשר יתן למקבל ההחלטות את הסימון – ירוק, צהוב או לעתים אדום – לגבי החברה או האנשים העומדים מולו, והאפשרות לנהל עמם עסקים מוצלחים, או הצורך לסוב על עקבותיו ולחכות להזדמנות האטרקטיבית הבאה.
עו"ד אשר מילר הינו מומחה לרגולציה – ציות ועסקאות ממשלתיות/ביטחוניות, יועץ ומרצה. ניתן ליצור עמו קשר בדוא"ל comply.ace@gmail.com ובטל. 052-5773001. האמור ברשימה אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי.
#רואה חשבון חוקר#מבקר חקירתי#חקירות מעילות#חקירת הונאות#חשבונאות חקירתית#המדריך השלם לביקורת חקירתית#ביקורת פנימית#ניהול סיכונים#בקרת עורכי דין#מניעת מעילות#חקירה כלכלית#סקר חשיפה להונאות#הברחת נכסים#איתור מעילות והונאות#סקר מעילות