רו"ח (משפטן) עופר אלקלעי ד"ר צבי גבאי (עו"ד)
אלקלעי ושות ברנע ושות'
תפקיד ה"משקיף" בדירקטוריון חברה אינו חדש. במקור, התפקיד נועד לבעלי מניות בחברות פרטיות שאינם זכאים למנות דירקטור מטעמם לזכות בדריסת רגל בחדר הדירקטוריון. יחד עם זאת, במהלך השנים התפתח התפקיד לכיוונים נוספים וחדשים.
כיום, הפך התפקיד לאחד הכלים בהם עושה בית המשפט, ובארצות הברית – גם גופי אכיפה פדרליים, שימוש במצבים בהם נדרש פיקוח על עבודת הדירקטוריון. מינוי משקיף יכול להיעשות במגוון מקרים כגון סכסוך בין בעלי מניות, טענות לקיפוח המיעוט, וכן במקרים של חשד להפרות דין בתאגיד. כך למשל, כאשר חברה נמצאת במוקד סכסוך או קונפליקט הפוגעים ביכולתה לקבל החלטות בצורה יעילה ועניינית – מינוי משקיף מטעם בית המשפט עשוי לסלול את הדרך חזרה לתפקוד דירקטוריון סביר תוך פיקוח ובקרה של בית המשפט. מינוי המשקיף יכול להתרחש ערב תהליכים בעלי חשיבות כגון הנפקת מניות, הכנסת משקיע, מכירת פעילות ועוד. במצבים אלו ואחרים ניתן לפנות לבית המשפט בבקשה למינוי משקיף. דוגמה אחרת, הנפוצה בארצות הברית, היא כאשר בוצעו הפרות דין בתאגיד, וגוף האכיפה הרלוונטי (למשל רשות ניירות ערך האמריקאית או התביעה הפדרלית) מוכן להימנע מפתיחה בהליך אכיפה כל עוד התאגיד מוכיח במעשיו ששינה את דרכו. משקיף מטעם התביעה בדירקטוריון החברה, הוא הדרך המאפשרת לתביעה לפקח על כך בזמן אמת.
הייחודיות במקרים אלה היא כי המינוי מתבצע על ידי בית משפט או התביעה, אך הגורם המשלם למשקיף הינה החברה, ולרוב הגוף הממנה אינו מתערב בגובה התשלום. במסגרת המינוי, נדרש כי הגוף הממנה ייתן דעתו למטרת עבודת המשקיף, לוחות הזמנים ודרכי הדיווח. בפרקטיקה המתהווה בישראל במינויים הנעשים בבית משפט אגב סכסוך אזרחי, המשקיף מדווח בכתב ובעל פה לבית המשפט, ולא לצד שמבקש את הסעד. עם זאת, דיווחי המשקיף זמינים לכל הצדדים בתיק ונותנים להם מידע בזמן אמת כי ההתנהלות הינה תקינה.
מכיוון שלא מדובר בתפקיד המוגדר בחוק החברות, והוא יציר הסכמה או החלטת בית משפט, סמכויותיו של המשקיף ואופי תפקידו נגזר מאותן הסכמות או סמכות בית המשפט. כך למשל, המשקיף יכול להיות רואה חשבון, עורך דין או כל בעל מקצוע המיומן בפעילות דירקטוריון. חשוב לזכור כי המשקיף אינו נושא משרה בחברה, אינו בעל זכות הצבעה בדירקטוריון, ולכן עליו להיזהר במידת הדומיננטיות שלו בחדר הדירקטוריון. כך גם, עליו לשמור על סודיות המידע שאליו הוא נחשף, ולהשתמש במידע זה אך ורק לצורך מילוי תפקידו.
לאור מיקומו של המשקיף בעמדה כה אסטרטגית ורגישה בתאגיד, יתעוררו, בוודאי, שאלות לגבי החובות החלות עליו, או תחולת ביטוח נושאי משרה על פעילותו, ואנו צופים כי עם הזמן יגובשו הסטנדרטים המקובלים וינתנו תשובות לשאלות הרבות סביב נושא זה על ידי בתי המשפט והפרקטיקה הנוהגת.
היתרונות של מינוי משקיף הינן מתן דיווח מדויק ומלא ללא כל התערבות על נאותות פעילות הדירקטוריון. העובדה שמשקיף נמצא בדיון, מונעת מצבים של שיכתוב פרוטוקולים או עצירת הקלטות וביצוע דיונים ש"לא לפרוטוקול". החיסרון של משקיף הינו בכך שהדיון בדירקטוריון מתנהל בצורה פחות טבעית וזורמת לאור העובדה שקיים גורם שמפקח על הדיון.